每經(jīng)記者｜潘婷    每經(jīng)編輯｜廖丹    

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幣圈破產(chǎn)者多，暴富者少。沉浸在發(fā)財(cái)夢(mèng)中的“韭菜”，終有一天會(huì)被收割?？此普?guī)經(jīng)營(yíng)的交易所，代發(fā)平臺(tái)幣的區(qū)塊鏈公司，以及用暴利誘惑著投資人的“業(yè)內(nèi)人士”，都有可能成為致使投資人破產(chǎn)的黑手。

對(duì)于提供交易所業(yè)務(wù)的公司，以及參與設(shè)立交易所的國(guó)內(nèi)投資人，他們是否已經(jīng)違反了法律？成立交易所、代發(fā)平臺(tái)幣的行為被允許嗎？

《每日經(jīng)濟(jì)新聞》記者帶著上面的問(wèn)題采訪了中國(guó)銀行法學(xué)研究會(huì)理事肖颯以及京師律師事務(wù)所證券和投資基金法律事務(wù)部主任劉盼盼，以下“NBD”代表《每日經(jīng)濟(jì)新聞》，“肖”代表肖颯，“劉”代表劉盼盼。

NBD:目前數(shù)字貨幣交易所處于什么樣的發(fā)展?fàn)顩r？

劉：當(dāng)前加密數(shù)字貨幣/數(shù)字資產(chǎn)市場(chǎng)處于“深熊”區(qū)間，在監(jiān)管上，由野蠻生長(zhǎng)、亂象叢生、急速膨脹的階段在逐漸地過(guò)渡到合規(guī)、有序、監(jiān)管深入的階段。盡管如此，很多“區(qū)塊鏈”、“數(shù)字貨幣”淪為“概念”炒作的對(duì)象，并沒(méi)有真正應(yīng)用落地。同時(shí)，實(shí)踐中出現(xiàn)的以“區(qū)塊鏈”、“數(shù)字資產(chǎn)”名義進(jìn)行欺詐的相關(guān)法律問(wèn)題也一直存在。

2017年9月4日央行發(fā)布《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險(xiǎn)的公告》，其中指出：

代幣發(fā)行融資中使用的代幣或“虛擬貨幣”不由貨幣當(dāng)局發(fā)行，不具有法償性與強(qiáng)制性等貨幣屬性，不具有與貨幣等同的法律地位，不能也不應(yīng)作為貨幣在市場(chǎng)上流通使用；

任何所謂的代幣融資交易平臺(tái)不得從事法定貨幣與代幣、“虛擬貨幣”相互之間的兌換業(yè)務(wù)，不得買賣或作為中央對(duì)手方買賣代幣或“虛擬貨幣”，不得為代幣或“虛擬貨幣”提供定價(jià)、信息中介等服務(wù)。

目前，中國(guó)的法律法規(guī)尚未允許Security Token在中國(guó)發(fā)行。

關(guān)于目前的監(jiān)管狀況，在境內(nèi)方面，《區(qū)塊鏈信息服務(wù)管理規(guī)定》（下稱“《規(guī)定》”）于2019年1月10日由國(guó)家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室（即網(wǎng)信辦）頒布，2月15日起施行，根據(jù)《規(guī)定》，在中華人民共和國(guó)境內(nèi)從事區(qū)塊鏈信息服務(wù)，應(yīng)當(dāng)履行備案手續(xù)。依據(jù)《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險(xiǎn)的公告》，境內(nèi)交易所模式已被禁止。

未來(lái)數(shù)字貨幣/區(qū)塊鏈行業(yè)將是挑戰(zhàn)與機(jī)遇并存，合規(guī)已經(jīng)成為該行業(yè)穩(wěn)健前行的充要條件。

NBD:國(guó)內(nèi)部分區(qū)塊鏈公司提供“成立交易所、代發(fā)平臺(tái)幣”等業(yè)務(wù)，這兩種業(yè)務(wù)被允許嗎？有什么法律風(fēng)險(xiǎn)？

肖：《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險(xiǎn)的公告》發(fā)布后，國(guó)內(nèi)的交易所外移或關(guān)閉。我也注意到，確實(shí)國(guó)內(nèi)部分區(qū)塊鏈公司在宣傳能夠提供“成立交易所或代發(fā)平臺(tái)幣”業(yè)務(wù)，這是有違我國(guó)現(xiàn)行政策和法律的，其中提供“代發(fā)平臺(tái)幣”業(yè)務(wù)行為涉嫌觸犯我國(guó)《刑法》第二百二十五條非法經(jīng)營(yíng)罪，提供“成立交易所”業(yè)務(wù)的行為與參與投資設(shè)立交易所的投資人形成共犯關(guān)系，共同觸犯非法經(jīng)營(yíng)罪。

劉：如果該類主體聲稱能在國(guó)內(nèi)“成立交易所、代發(fā)平臺(tái)幣”顯然是非法的。具體來(lái)看：

首先考慮國(guó)內(nèi)區(qū)塊鏈公司的合法性，根據(jù)《規(guī)定》，我們可以總結(jié)出來(lái)需在網(wǎng)信辦備案的區(qū)塊鏈服務(wù)關(guān)鍵要素：技術(shù)上是區(qū)塊鏈、形式上是網(wǎng)站或APP、對(duì)象上是社會(huì)公眾、內(nèi)容上是信息服務(wù)。

根據(jù)實(shí)操以及備案指南的要求：（1）以公有鏈、聯(lián)盟鏈和BasS為主的平臺(tái)模式；（2）區(qū)塊鏈礦池服務(wù)；（3）基于區(qū)塊鏈技術(shù)的在線媒體及社區(qū)平臺(tái)；（4）基于區(qū)塊鏈技術(shù)的金融服務(wù)和解決方案；以及（5）區(qū)塊鏈在實(shí)體領(lǐng)域落地的服務(wù)和應(yīng)用。以上一旦涉及向社會(huì)公眾提供信息服務(wù)，將納入《規(guī)定》規(guī)制的“區(qū)塊鏈信息服務(wù)”范疇。

主體上符合上述服務(wù)范圍備案的區(qū)塊鏈公司是合規(guī)的。

其次，“成立交易所”業(yè)務(wù)是一個(gè)復(fù)雜的商業(yè)服務(wù)內(nèi)容，并且要考慮全球不同法域的商業(yè)政策及法律法規(guī)，這里還要與諸多的會(huì)計(jì)所、律所、投行、技術(shù)方等機(jī)構(gòu)打交道，境內(nèi)此種主體應(yīng)當(dāng)納入“基于區(qū)塊鏈的金融服務(wù)和解決方案”服務(wù)提供商。那么，在備案的前提下，且不在境內(nèi)設(shè)立，在允許的法域符合當(dāng)?shù)乇O(jiān)管環(huán)境與牌照準(zhǔn)入等相關(guān)規(guī)定的這種服務(wù)，應(yīng)當(dāng)是允許的業(yè)務(wù)。

最后，我們看“代發(fā)平臺(tái)幣”業(yè)務(wù)。代發(fā)不同于代投，這里有一個(gè)代幣融資的可能性行為，在國(guó)內(nèi)《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險(xiǎn)的公告》已經(jīng)明確代幣融資行為的非法性，那么不管是主體進(jìn)行代幣融資、或受主體委托進(jìn)行代幣融資，其行為在境內(nèi)均是非法的。

此處有種情形，在境內(nèi)為境外合規(guī)交易所提供技術(shù)方案的“技術(shù)出海”行為，鑒于《規(guī)定》明確向社會(huì)公眾提供區(qū)塊鏈信息服務(wù)的主體或者節(jié)點(diǎn)，以及為區(qū)塊鏈信息服務(wù)的主體提供技術(shù)支持的機(jī)構(gòu)或者組織均是監(jiān)管范圍，該種技術(shù)提供者亦不能代發(fā)平臺(tái)幣。

此外，“成立交易所”還存在如下法律風(fēng)險(xiǎn)：

（1）、在國(guó)內(nèi)非法集資、組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷范圍的刑事風(fēng)險(xiǎn)；

（2）、海外非合規(guī)遞表而遭SEC巨額處罰以及市場(chǎng)禁入的風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)涉及犯罪的刑事風(fēng)險(xiǎn)；

（3）、以“成立交易所”為名而實(shí)為詐騙的法律風(fēng)險(xiǎn)；

（4）、民事侵權(quán)與違約糾紛的訴的風(fēng)險(xiǎn)等。

“代發(fā)平臺(tái)幣”存在的法律風(fēng)險(xiǎn)：

（1）、境內(nèi)非法集資、組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷的刑事風(fēng)險(xiǎn)；

（2）、海外未合規(guī)備案交易所境內(nèi)募資，代為發(fā)幣投資失敗的風(fēng)險(xiǎn)；

（3）、底層資產(chǎn)為空氣而投資失敗、追償不能及訴的風(fēng)險(xiǎn)；

（4）、詐騙風(fēng)險(xiǎn)；

（5）、反洗錢合規(guī)審查的風(fēng)險(xiǎn)；

（6）、跨境資產(chǎn)追回不能的風(fēng)險(xiǎn)。

NBD：對(duì)于提供交易所業(yè)務(wù)的公司，以及參與設(shè)立交易所的國(guó)內(nèi)投資人，他們是否已經(jīng)違反了法律？

肖：在我國(guó)提供交易所業(yè)務(wù)的公司，以及參與設(shè)立交易所的國(guó)內(nèi)投資人，不僅是違法，還涉嫌刑事犯罪了。如上，涉嫌觸犯我國(guó)《刑法》第二百二十五條非法經(jīng)營(yíng)罪。但這里做一點(diǎn)提示，此罪在追訴時(shí)，是一定會(huì)直接追訴自然人的，公司的外殼沒(méi)有保護(hù)作用，也就是會(huì)直接對(duì)在我國(guó)設(shè)立交易所的投資人進(jìn)行追訴。

NBD:數(shù)字貨幣交易所后臺(tái)提供AI刷單服務(wù)，項(xiàng)目方可以利用AI技術(shù)自行刷單以美化交易數(shù)據(jù)，您對(duì)這種操作有什么看法？

劉：從數(shù)字貨幣上看，各種數(shù)字貨幣的發(fā)行，發(fā)行方均提前持有一部分即將發(fā)行的數(shù)字貨幣，待發(fā)行后數(shù)字貨幣漲至可拋售價(jià)格時(shí)便會(huì)出售部分?jǐn)?shù)字貨幣，根據(jù)價(jià)格的升降操控?cái)?shù)字貨幣的價(jià)格，以達(dá)到“割韭菜”的效果。

對(duì)于數(shù)字貨幣發(fā)行之前常見(jiàn)操作是發(fā)行方提前控制一部分?jǐn)?shù)字貨幣等待上交易所后價(jià)格上升出售（此時(shí)尚未發(fā)行的數(shù)字貨幣價(jià)格幾乎為零），此行為是否可以定性為非法集資存在爭(zhēng)議，但利用AI技術(shù)自行刷單美化交易數(shù)據(jù)從而誤導(dǎo)投資者紛紛上鉤，進(jìn)而待價(jià)格上升后出售，亦有非法集資認(rèn)定的可能性。

這里主要還不是涉及數(shù)據(jù)合規(guī)及相關(guān)的法律責(zé)任問(wèn)題，因?yàn)閿?shù)據(jù)的侵權(quán)是對(duì)有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的數(shù)據(jù)進(jìn)行破壞、盜取等行為，這里只是使用了智能手段進(jìn)行相關(guān)的“拉盤”操作誤導(dǎo)投資者，可能涉及到操縱市場(chǎng)獲利。所以有可能是操縱市場(chǎng)與非法集資都具備。

此處多談一些人工智能刑事犯罪的看法：

（1）、直接對(duì)人工智能的智能系統(tǒng)實(shí)施犯罪，這是對(duì)人工智能本身實(shí)施的犯罪，可以考慮適用刑事第二百八十五條、第二百八十六條和第二百八十七條相關(guān)規(guī)定；

（2）、利用人工智能技術(shù)實(shí)施傳統(tǒng)犯罪，犯罪技術(shù)、犯罪工具也隨人工智能一同進(jìn)化，作為高級(jí)犯罪工具給犯罪分子提供極大便利，此處目前直接按傳統(tǒng)犯罪的罪名、刑罰適用。此處人工智能是犯罪工具。

NBD:對(duì)于數(shù)字貨幣市場(chǎng)，您認(rèn)為它的未來(lái)發(fā)展方向是什么？

劉：區(qū)塊鏈技術(shù)的產(chǎn)生給傳統(tǒng)行業(yè)帶來(lái)了變革的機(jī)會(huì)，也給數(shù)字經(jīng)濟(jì)的發(fā)展帶來(lái)了曙光，數(shù)字貨幣在于可以給出構(gòu)建一個(gè)更加可靠、透明的互聯(lián)網(wǎng)系統(tǒng)下的通證經(jīng)濟(jì)模式的預(yù)設(shè)，能從根本上為互聯(lián)網(wǎng)提供一個(gè)公開化、透明化的價(jià)值交換系統(tǒng)，減少欺詐等不合法行為。但這需要整個(gè)監(jiān)管體系、行業(yè)認(rèn)知的不斷提升與完善。目前來(lái)看，現(xiàn)在合規(guī)的數(shù)字貨幣交易市場(chǎng)已經(jīng)展示出了他的魅力與優(yōu)勢(shì)。

同時(shí)，根據(jù)區(qū)塊鏈點(diǎn)對(duì)點(diǎn)的特點(diǎn)，加密數(shù)字貨幣在一定程度上簡(jiǎn)化了傳統(tǒng)交易的流程，降低了諸多不必要的成本。但是，區(qū)塊鏈技術(shù)作為公開透明的信息系統(tǒng)，與個(gè)人信息、商業(yè)秘密的保護(hù)理念相違背，而如何保障線上的資產(chǎn)憑證或資產(chǎn)的真實(shí)性，也是區(qū)塊鏈/加密數(shù)字貨幣技術(shù)應(yīng)用發(fā)展亟待解決的問(wèn)題。

聲明：被采訪者所述內(nèi)容，僅代表個(gè)人觀點(diǎn)，供一般性參考，不應(yīng)視為針對(duì)特定事務(wù)的法律意見(jiàn)或依據(jù)。