每經(jīng)編輯｜每經(jīng)記者 李蕾    

每經(jīng)記者 李蕾

相對(duì)于當(dāng)前市場(chǎng)的行情，近日，一則關(guān)于“老鼠倉(cāng)”的消息關(guān)注度更高——工銀瑞信基金旗下基金經(jīng)理王某，在管理4只基金產(chǎn)品期間，用他實(shí)際控制的親戚名下股票賬戶，操作買(mǎi)賣(mài)股票49只，4年間非法獲利共249萬(wàn)余元。上月底，北京市第二中級(jí)人民法院以利用未公開(kāi)信息交易罪判處王某有期徒刑兩年、緩刑兩年，并處罰金250萬(wàn)元。

判決一出，引來(lái)不少熱議，而這個(gè)判決結(jié)果也讓理財(cái)不二牛（微信號(hào)buerniu5188）覺(jué)得有點(diǎn)兒眼熟：

2011年，光大保德信原基金經(jīng)理、兼投資總監(jiān)許春茂，非法獲利209余萬(wàn)元，被判有期徒刑3年、緩刑3年，并處罰金210萬(wàn)元，彼時(shí)該判決引發(fā)了“量刑是否過(guò)輕”的討論；3年之后，光大保德信原基金經(jīng)理錢(qián)鈞，利用未公開(kāi)信息交易，涉案金額達(dá)1.22億余元，非法獲利140余萬(wàn)元，被判有期徒刑1年6個(gè)月、緩刑1年6個(gè)月，并處罰金160萬(wàn)元；第二年，華夏基金一名姚姓交易員也因“老鼠倉(cāng)”被判有期徒刑三年、緩刑三年，追繳其467萬(wàn)余元違法所得，并處罰金人民幣500萬(wàn)元……凡此種種，不一而足。

不難看出，同樣的緩刑，同樣的罰款金額僅等同于非法獲利。年年歲歲“罰”相似，歲歲年年人不同，基金經(jīng)理的“老鼠倉(cāng)”仍屢禁不止，法律對(duì)這類(lèi)違法行為的震懾力到底發(fā)揮了多少？量刑這道復(fù)雜的計(jì)算題又是怎么做的？

“碩鼠”頻出，量刑跟上了嗎？

2008年4月，中國(guó)證監(jiān)會(huì)公布了對(duì)上投摩根唐建、南方基金王黎敏這兩起“老鼠倉(cāng)”案件的行政處罰決定，沒(méi)收其違法所得并各罰款50萬(wàn)元，且對(duì)兩人實(shí)行市場(chǎng)禁入。不過(guò)值得注意的是，唐建和王黎敏的非法獲利都超過(guò)了150萬(wàn)元。

這是證監(jiān)會(huì)對(duì)基金“老鼠倉(cāng)”開(kāi)出的處罰第一單，自此，基金經(jīng)理“老鼠倉(cāng)”開(kāi)始進(jìn)入公眾視野。不過(guò)，由于刑法尚沒(méi)有針對(duì)相關(guān)行為的規(guī)定，上述兩位當(dāng)事人最終并未受到刑事責(zé)任追究，且證監(jiān)會(huì)也未對(duì)相關(guān)基金管理公司進(jìn)行處罰。

2011年5月，對(duì)長(zhǎng)城基金旗下基金經(jīng)理韓剛涉嫌利用未公開(kāi)信息交易，深圳市福田區(qū)人民法院判處其有期徒刑一年，沒(méi)收其違法所得并處罰金31萬(wàn)元。該案也成為我國(guó)證券市場(chǎng)第一起基金從業(yè)人員因利用未公開(kāi)信息違規(guī)交易被追究刑事責(zé)任的案件。

如果說(shuō)此前“老鼠倉(cāng)”的曝光大多來(lái)自于個(gè)人舉報(bào)和監(jiān)管層現(xiàn)場(chǎng)檢查，那么，2013年引進(jìn)稽查大數(shù)據(jù)系統(tǒng)則進(jìn)一步加大了對(duì)此類(lèi)違法行為的監(jiān)督和打擊，并掀起了自2009年以來(lái)的又一次“捕鼠”風(fēng)暴，很多重大案件也是這個(gè)階段被發(fā)現(xiàn)并查處的。

監(jiān)管更到位，陰暗角落里的違法行為也能更多地暴露在陽(yáng)光下，所謂“人之求多聞善敗，以鑒戒也”，那么判決結(jié)果是否對(duì)相關(guān)案件、當(dāng)事人和基金公司起到了震懾作用？

理財(cái)不二牛（微信號(hào)：buerniu5188）據(jù)證監(jiān)會(huì)官網(wǎng)、中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)法律文件和公開(kāi)報(bào)道，手動(dòng)統(tǒng)計(jì)了自2008年以來(lái)經(jīng)法院判決及證監(jiān)會(huì)行政處罰的“老鼠倉(cāng)”案件，雖不免有所遺漏，但相信您也能從中了解到近年來(lái)基金經(jīng)理“老鼠倉(cāng)”案件的一些情況（詳見(jiàn)表格）。

據(jù)公開(kāi)數(shù)據(jù)顯示，匯添富原基金經(jīng)理蘇競(jìng)，在三年多時(shí)間里，用其“老鼠倉(cāng)”賬戶交易的股票多達(dá)130余只，合計(jì)金額達(dá)7.33億元，非法獲利3650萬(wàn)元，甚至被戲謔地稱(chēng)為“史上最賺錢(qián)的老鼠倉(cāng)”。

那么，這樁影響惡劣的案件，最終判決結(jié)果是什么呢？有期徒刑2年6個(gè)月，罰款金額與非法獲利仍然只是一倍的比例。連這種量級(jí)的違法行為結(jié)果尚且如此，其他規(guī)模更小的案件，其判決力度可見(jiàn)一斑。很多罰款金額甚至不如當(dāng)事基金經(jīng)理一年的薪水。

近年來(lái)，為了杜絕“老鼠倉(cāng)”的滋生，監(jiān)管層在稽查和審理速度、處罰范圍等方面都在不斷加強(qiáng)。例如2015年起，證監(jiān)會(huì)除了懲罰涉“老鼠倉(cāng)”案基金經(jīng)理本人外，涉事基金公司也會(huì)被處以3～6個(gè)月不等禁發(fā)新產(chǎn)品的處罰。那么，“老鼠倉(cāng)”為什么還會(huì)層出不窮呢？這還得從相關(guān)法律說(shuō)起。

法律認(rèn)定難，“滅鼠”任重道遠(yuǎn)

在被易方達(dá)基金原投資總監(jiān)陳志民刷新“紀(jì)錄”之前，博時(shí)基金原基金經(jīng)理馬樂(lè)“老鼠倉(cāng)”案一直被視為“史上最大老鼠倉(cāng)”——累計(jì)交易10.5億余元，非法獲利1883余萬(wàn)元，當(dāng)年最高檢察院提起的唯一 一起刑事抗訴案，由最高人民法院直接審理并改判。

理財(cái)不二牛（微信號(hào)：buerniu5188）了解到，1997年經(jīng)第八屆全國(guó)人大第五次會(huì)議修訂后，《刑法》增加第一百八十條，其中增設(shè)“內(nèi)幕交易罪”罪名。2009年2月8日，《中華人民共和國(guó)刑法修正案（七）》出臺(tái)，在刑法第一百八十條新增了“利用未公開(kāi)信息交易罪”的罪名。

如果說(shuō)“內(nèi)幕交易罪”適用于上市公司的從業(yè)人員，那么新增罪名目的則很明顯，是為了有效地打擊和遏制基金行業(yè)日益猖獗的“老鼠倉(cāng)”現(xiàn)象，因?yàn)樗m用的是資產(chǎn)管理行業(yè)的從業(yè)人員。

在“利用未公開(kāi)信息交易罪”的處罰中，違反有關(guān)規(guī)定、情節(jié)嚴(yán)重的，依照第一款“內(nèi)幕交易罪”的規(guī)定處罰。“內(nèi)幕交易罪”規(guī)定了“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”兩個(gè)量刑檔次；而在“利用未公開(kāi)信息交易罪”量刑標(biāo)準(zhǔn)里，只有“情節(jié)嚴(yán)重”一項(xiàng)，而沒(méi)有“情節(jié)特別嚴(yán)重”的條款，這也是為何“老鼠倉(cāng)”案件的刑期都在5年以下的原因。

除此之外，究竟什么樣的信息才是未公開(kāi)信息？如何認(rèn)定利用？未公開(kāi)信息交易的時(shí)間節(jié)點(diǎn)？每個(gè)問(wèn)題都是一頭攔路虎，最終形成了“利用未公開(kāi)信息交易罪”認(rèn)定難的現(xiàn)狀。

“馬樂(lè)案”中，最終最高法院將馬樂(lè)的行為從“情節(jié)嚴(yán)重”改判為“情節(jié)特別嚴(yán)重”，不僅統(tǒng)一了法律適用，更重要的是從司法層面加大對(duì)“利用未公開(kāi)信息交易罪”的打擊力度。雖然也并沒(méi)有完全解決對(duì)該罪名認(rèn)定難的問(wèn)題，但至少讓市場(chǎng)看到了一個(gè)明確的態(tài)度，就像最高人民法院審監(jiān)庭所說(shuō)：“這也是法院通過(guò)司法個(gè)案，強(qiáng)力規(guī)范證券市場(chǎng)的舉措。”

此外，在“老鼠倉(cāng)”案件中，投案自首、退繳違法所得和有認(rèn)罪悔罪等也能很大程度上爭(zhēng)取到從輕處罰的結(jié)果，緩刑就是表現(xiàn)之一，不過(guò)這一點(diǎn)也深為業(yè)內(nèi)人士詬病。

理財(cái)不二牛采訪的多位律師都表示，相對(duì)于基金經(jīng)理“老鼠倉(cāng)”的巨大收益，其違法犯罪的成本是相當(dāng)?shù)土摹１本﹩?wèn)天律師事務(wù)所主任張遠(yuǎn)忠表示，近年來(lái)，證監(jiān)會(huì)不斷加重對(duì)“老鼠倉(cāng)”違法行為的懲戒力度，相比之下，《刑法》第一百八十條刑法規(guī)定的處罰力度還是偏弱，跟國(guó)外比也輕了很多，“尤其刑期上更是如此，難以有效懲戒此類(lèi)犯罪”。

天銘律師事務(wù)所合伙人宋一欣也指出，在立法層面，應(yīng)當(dāng)加大對(duì)“老鼠倉(cāng)”的追究力度，同時(shí)也應(yīng)盡快設(shè)立“老鼠倉(cāng)”民事賠償訴訟機(jī)制，為權(quán)益受損的投資者挽回?fù)p失。

另外，還有基金行業(yè)評(píng)價(jià)人士表示，現(xiàn)行公募基金的制度和結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)缺陷也是導(dǎo)致“老鼠倉(cāng)”頻發(fā)的另一大原因：“要治理老鼠倉(cāng)，可以從統(tǒng)和基金管理人和基金份額持有人的利益開(kāi)始。”